Mentre i contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento devono essere redatti per iscritto, invece la forma dei singoli ordini è rimessa alla volontà delle parti e, normalmente, è indicata all'interno dello stesso contratto quadro. La Corte di Cassazione torna a occuparsi di intermediazione finanziaria pronunciandosi in merito ad una fattispecie relativa all’acquisto di bond argentini.

Nel caso in specie, un investitore domandava alla propria banca il risarcimento del danno per un investimento in obbligazioni argentine andato male per difetto del requisito legale di forma per via del fatto che gli ordini venivano impartiti oralmente.

In particolare la parte ricorrente lamentava la violazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, commi 1 e 6, affermando che il giudice di appello avesse erroneamente escluso, malgrado l'espressa previsione dello suddetto art. 23 e dello stesso contratto di intermediazione, che l'ordine di borsa in questione fosse soggetto, a pena di nullità, ad obbligo di forma scritta o telefonica registrata.

La Suprema Corte, tuttavia sostiene che l'art. 23 del TUF prevede espressamente, a pena di nullità azionabile solo dal cliente, che i contratti relativi alla prestazione di servizi d'investimento devono essere redatti per iscritto, fatta salva la possibilità che, per particolari tipi contrattuali, la Consob (sentita la Banca d'Italia) individui con regolamento una forma diversa.

Se quindi è pur vero che i contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento devono essere redatti per iscritto, non così i singoli ordini, la cui forma è rimessa alla volontà delle parti e di norma è indicata all’interno dello stesso “contratto quadro”. In altre parole, l’art. 23 TUF si riferisce al contratto-quadro, che disciplina lo svolgimento successivo del rapporto volto alla prestazione del servizio di negoziazione di strumenti finanziari e non già ai singoli ordini di investimento (o disinvestimento) impartiti in seguito dal cliente e che l’intermediario è obbligato ad eseguire

In questo senso, rileva anzitutto la formulazione dell'art. 30, comma 1, del regolamento Consob n. 11522/1998, il quale - impostando il tema dal punto di vista degli obblighi comportamentali gravanti sugli intermediari autorizzati - chiarisce che costoro non possono prestare i propri servizi se non sulla base di un apposito contratto scritto. Da tale espressione è facile dedurre come il requisito della forma scritta riguardi il c.d. contratto-quadro, che è appunto quello sulla base del quale l'intermediario esegue gli ordini impartiti dal cliente, e non anche il modo di formulazione degli ordini medesimi.

Al contrario, la modalità di tali ordini ed istruzioni deve essere indicata nel medesimo contratto-quadro (ai sensi dell’art. 30, comma 2, lett. e del regolamento Consob), e quindi non è soggetta ad una qualche forma legalmente predeterminata ma è rimessa alla libera determinazione negoziale delle parti.

Analogamente si osserva che l'art. 60 dello stesso regolamento Consob - il quale dispone che l'obbligo degli intermediari di registrare su nastro magnetico o su altro supporto equivalente gli ordini impartiti telefonicamente dagli investitori - da un lato, ribadisce la piena legittimità di ordini telefonici e, dall’altro, si limita a prevedere una regola che opera soltanto sul piano della prova per garantire in seguito la ricostruibilità del contenuto di tali ordini. Si tratta, dunque, di un obbligo che grava sull’intermediario e che rimane estraneo ai requisiti di forma della dichiarazione dell’investitore che resta una dichiarazione in forma orale.

Infine, la Cassazione richiama l’art. 39 della direttiva n. 2006/73/CE che obbliga gli Stati membri di subordinare la prestazione dei servizi d'investimento (diversi dalla consulenza) alla conclusione, tra l'intermediario ed un nuovo cliente al dettaglio, di “un accordo di base scritto su carta o altro supporto durevole”, dal quale risultino i diritti e gli obblighi essenziali dei contraenti. Ora, nell'adeguarsi a queste disposizioni, il legislatore italiano non ha modificato il testo previgente dell'art. 23 del TUF, ed anche la Consob, nell'emanare il nuovo regolamento n. 16190 del 2007, vi ha introdotto disposizioni del tutto analoghe a quelle contenute nel già citato art. 30 del regolamento anteriore. Di conseguenza, già nel vigore di tali precedenti disposizioni, su richiamate, il requisito della forma scritta doveva ritenersi necessario unicamente per il c.d. contratto-quadro.

In conclusione la Suprema Corte afferma che la validità dei singoli ordini non è soggetta a requisiti di forma, non rilevando che l’intermediario abbia violato le regole di condotta concernenti le informazioni (attive e passive) nei confronti del cliente.

 

Di Ivan Libero Nocera  

 

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(Sentenza Cassazione civile 30/01/2013, n. 2185) 

6/02/2013

 

Questo articolo è tratto da: Il Quotidiano Ipsoa

 

 

 

 

 

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